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当前位置: 审判研究> 理论调研>法官对鉴定意见选择适用问题研究

法官对鉴定意见选择适用问题研究
发布时间:2018/10/24 16:37:32   作者:白欧、李海霞     浏览:27844

【摘要】鉴定意见作为我国刑事证据的一个重要种类,随着科学技术的发展,它将在未来的诉讼活动中发挥越来越大的作用。然而,我国目前鉴定意见因争议不断而屡次成为媒体关注的焦点,也使得大众对其公信力产生怀疑,对此问题,不少学者从鉴定机构管理体制出发探讨解决之道,全国人大常委会也于2005年颁布《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),对司法鉴定管理问题做出了相应的调整。此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《规定》),对于法官审查、认定鉴定意见也做出了相应的规定,然而因程序设置的缺失使得《决定》与《规定》仍然不能解决鉴定意见公信力的问题,鉴定意见的使用状况仍然令人堪忧。因此,本文就法官选择适用问题再进行探索。

 

一、鉴定意见选择适用问题的缘起——鉴定人的角色定位

将司法鉴定意见作为一种独立的证据形式作为法官定案的依据之一,有着合理性和正当性,因为事实的认定并非易事,常常真伪难辨,一旦技术性、专门性问题再与其交织,使得缺乏专业知识的“外行”感觉到对此认定更加困难。因此,法官对此问题出现人事能力的短缺——实然上的“无能”,然而依据“法官对于任何案件不得拒绝裁判”的要求,法官必须对案件事实作出认定——应然上的“有能”。理论上要求法官的“有能”和客观上存在的“无能”出现了紧张的关系,这种紧张挤压着法律不得不别开蹊径,借助其他人的力量予以填补。于是,“大量依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式”所以,鉴定人的介入或鉴定意见的提供为法官对专业知识问题的认定由“无能”转变为“有能”提供了可能。鉴定人是实施鉴定活动的主体,其角色定位,直接影响着鉴定意见对法官拘束力的强弱。那么如何评价鉴定人与法官之间的微妙关系,即鉴定人应扮演何种角色才属正当,成为完善鉴定制度的首要问题。

(一)传统观点对鉴定人的多维度角色定位。

多维度角色定位主要包括:1、“实质上的裁判者”观点。“鉴定人是实质上的裁判者,鉴定才是实质上的裁判。因此,鉴定人被认为是‘实质上的裁判者’。此种鉴定人与法官的关系,至19世纪末仍未改变,维持此种关系,特别有效用的是纠问主义及法定证据主义的诉讼制度。” 因此,法官如果不予采纳鉴定人的鉴定结果,必须以一种可以检验的方式及基于鉴定意见的分析来说明不采纳的理由。2、“法官的助手”正观点。“鉴定意见是法官对案件认定手段的延长,鉴定人是法官或法院的助手,法官借助鉴定意见来认识案件来认识案件事实的真相。”鉴定人仅在专业领域上补充法官知识及其生活经验的不足,且帮助法官处理事实上的问题。3、“法官的助手”反观点。德国学者米耶(Meyer)就反对将鉴定人作为助手或辅助人的观点,认为此种说法是没有价值且非常危险的,因为这种说法会产生误导,以为鉴定人比其他证据方法更有用,还易于导致法官对鉴定人过分依赖,对其意见不加以审查直接作为定案根据,而且辅助概念的说法是有问题的,因此应加以精确化。4、“作为证据方法”观点。该观点实质上将鉴定人在提供专门知识的层面视为证据方法,等同于英美法系国家的专家证人;在形式上,鉴定人应当为证据方法,因为鉴定意见属于一种独立的证据形式,但实质上,鉴定人在法官认定涉及专门性问题的事实,起着事实审理者的作用。否则,法官认为“必要”则无从谈起。

(二)鉴定人作为“证据方法”——促进鉴定人实然性角色逼近

应然,鉴定人进入诉讼程序仅作为诉讼参与人,无论是对案件事实进行纯技术判断,还是对专门性问题逻辑分析,甚至对一些法则、习惯或实验规则进行理论说明,法官基于事实审理者的身份,对其意见都具有审查的功能,鉴定人与其它证据方法一样应当经过法庭调查和辩论等程序。因此,鉴定人作为证据方法应当不具有高于其它证据方法的特权,即使是法院依职权启动的鉴定程序和聘请的鉴定人,也无一例外。但实践中,法院依职权启动鉴定程序和聘请鉴定人原因之一是存在必要性,且其它证据方法无法完成发现事实真相的任务。按照这一逻辑进行推演,则可以得出鉴定人是法官认识案件专门性问题的必备工具,是法官认定事实和发现真相的唯一路径。对于法官来说,让渡其对于专门性问题的判断权力,属于不得已而为之,也是诉讼追求真实对法官权力挤压的法律上的妥协,这虽然与法律赋予法官裁判事实的职能相冲突,但确实是司法实践存在的现实。因此,笔者赞同“作为证据方法”观点,即对鉴定人角色的定位不应单一化,而应从诉讼法的程序角度和证据法的实体层面作为路径选择,对角色重新定位。通过程序规则的构建,来促进鉴定人实然性角色的逼近。

二、鉴定意见选择适用问题的根源——鉴定意见的因素分析

虽然鉴定意见本身携带技术含量,但不能掩盖其仍属于意见证据的本质,含有主观成分。如果要完善鉴定意见选择适用规则,那么研究影响鉴定意见正确性的因素就是必不可少的。这些因素主要有以下几方面:

 (一)司法鉴定所依赖的信息易受污染。导致送检材料的污染,包括办案人员勘查现场、收集证据过程中没有正规处理的情形,还包括一种易被人忽视的现象,即办案人员与鉴定人员的直接交流。在特定对象的送检过程中,送检方一般应提交一份检验说明书,但内容通常都较为简洁,此时,鉴定人为了得到进一步的背景信息常常会与送检人员进行直接交流,在这种交流过程中很可能受到公开的偏见或细微的暗示的影响,有些学者将这种现象称之为协商式侦查。这种侦查方式本身存在着这样一个矛盾:鉴定人员需要了解特定的信息,以便设定检验参数,并由此在这个背景之内考察具体的结论;然而,过于详细的案件信息可能存在披露办案人员目的的风险。所以鉴定意见所依据的基础性信息本身就存在不全面、不客观的可能。

 (二)鉴定“法出多门”的现状易产生分歧。我国《刑事诉讼法》在不同的诉讼阶段赋予公安、检察各自独立的鉴定权,均设立互不隶属而自我独立的鉴定机构,同一专门问题在不同诉讼阶段大多进行着重复的鉴定,在司法实践中往往会存在不同的认识,形成不同的鉴定意见,并各持自己的鉴定意见,论证自己鉴定机构鉴定的科学性,对于其他机构的鉴定意见予以怀疑。如我国《刑事诉讼法》将“鉴定”作为侦查行为规定在“侦查”一章中,侦查机关成为当然的法定鉴定机关,享有鉴定权。同时《刑事诉讼法》在该章的第十节的第162条又规定,“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章的规定”,即侦查一章的规定,检察机关也成为法定鉴定机关,享有了鉴定权。《决定》第7条规定,侦查机关根据侦查需要设立的鉴定机构。由于鉴定机构设置在不同的机构,公检均有鉴定权,不同鉴定机构对于同一专门性问题存在分歧在所难免。

 (三)鉴定技术方法不同造成的鉴定意见争议。鉴定问题属于科学的范畴,科学方法是认识鉴定客体特性的重要依据,尤其对某些特殊对象的鉴定,必须采用先进的科学技术方法,才能深刻认识客体的特性,比较事物自身的细微差异,从中揭示事物的真正本质。实践证明,鉴定同一客体,由于鉴定人采用的方法不同(一般常规检验方法和高科技检测方法),通过检测发现客体特征的数量、质量以及对客体特殊本质的深度与范围有极大的差别,进而作出鉴定意见的性质、范围、深度显然不一样。这些都影响着鉴定意见的统一性。

三、鉴定意见选择适用问题的现状——“等级主义”与“重新鉴定”的困境

    面对鉴定本身出现的矛盾,法官该如何选择。目前,实践处理争议鉴定意见的适用规则归纳起来主要有:“等级主义原则”、“重新鉴定原则”。但该二原则,实质上是对鉴定意见证明力大小或有误的提前确认,是鉴定意见存在预定证明力的翻版,违背了证据证明力评判的基本规则,

(一)“等级主义”选择原则的追问  

该种观点认为,法官对争议的鉴定意见选择时,应当根据鉴定机构级别的高低,排除低级别鉴定机构作出的鉴定意见;在采信不同鉴定意见时,应当根据鉴定人向法庭报告自己的自然情况、工作经历,接受质证、询问过程中所表现出来的专门水平等,选择有丰富鉴定经验、在司法精神病学、法医学上有造诣的鉴定人所做出的鉴定意见。这种“等级主义”的选择原则也会带来一些消极的后果:1、科学技术没有等级问题,隶属级别高的鉴定机构作出的鉴定意见不一定比隶属级别低的鉴定机构出具的鉴定意见更正确;2、破坏鉴定行业生态链,任何诉讼参与人都希望鉴定出来的结果能够被法院采纳,因此,他们会选择直接到等级高的鉴定机构进行鉴定,进而导致鉴定行业“金字塔”架构并产生行业混乱。

   (二)“重新鉴定”选择原则的批判

根据我国《刑事诉讼法》第一百四十六条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”首先,该选择原则采取的策略通常有:对于相互独立、矛盾的鉴定意见司法人员不应轻易作出孰是孰非的判断,而应另行委托鉴定人就同一问题进行再次鉴定,这也是实践中运用较多的方法。这种方法的实质是将争议鉴定意见的选择适用权转交给了行使重新鉴定的鉴定人,也等于把部分案件事实的认定权让渡给重新鉴定人,其实际上并没有解决鉴定意见的争议问题。其次,对于争议鉴定意见的选择适用采用“重新鉴定”的方法,是对重新鉴定的误解:1、认为重新鉴定是对原来鉴定意见的审查或评判,意图根据重新鉴定意见来确定争议鉴定意见的证据效力;2、认为重新鉴定属于二次鉴定,是初次鉴定或原来鉴定的继续或延伸,是更高层次的鉴定或高级鉴定,其证明力大于原来的鉴定意见。本质上,重新鉴定仍然属于鉴定的范畴,它只是对鉴定对象的又一次评价或推断,得出的结论是对于鉴定客体的一种认识意见,而不是对原来鉴定意见的审查或判断,更不是对原来争议的鉴定意见的评价。实质上重新鉴定也并非是结局此问题最佳的路径,一般可通过分析鉴定意见出现分歧成因的方法来完成。

三、鉴定意见选择适用问题的路径——鉴定意见的程序设置

(一)建立庭前的鉴定意见展示程序

 根据我国《刑事诉讼法》第一百四十六条规定:侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。这种只告知结论的行为,导致犯罪嫌疑人(有时甚至连被害人)因不了解前因,而不断提请补充鉴定或重新鉴定,使其不能发挥有效的说服功能,而且也浪费了诉讼资源。对于此笔者认为应建立庭前的鉴定意见展示程序,具体设计如下:1、在侦查和起诉程序中,侦查机关和公诉机关将作为证据使用的鉴定意见,不仅要主动告知相关诉讼参与人,而且应当告知鉴定意见的全部内容以及鉴定使用的方法、程序等;对于诉讼参与人提出异议的,应当予以复核,将复核结果告知异议人,同时说明理由。此外,告知的对象不应仅仅局限于犯罪嫌疑人、被害人,还应扩大到辩护人、诉讼代理人及其近亲属。2、法院在开庭前应当组织控辩双方对法庭作为证据使用的鉴定意见予以出示;并由控辩双方分别表示是否持有异议。出示鉴定意见结束后,法院应当制作控辩双方有无“异议鉴定意见清单”。对于没有异议的鉴定意见,可不通知鉴定人出庭;对于有异议的鉴定意见,根据异议的理由和鉴定意见的情况,认为异议存有一定道理的,可以通过补充鉴定或重新鉴定的方式处理,也可以通过“文证审查”的形式解决。

(二)建立鉴定人出庭作证制度

 之所以考虑鉴定人出庭作证制度,是因为笔者认为鉴定人出庭制度不像证人出庭制度那样存在诸多困难,诸如怕打击报复、怕影响工作。鉴定人作为案件事后的参与者,与犯罪嫌疑人和被害人之间不存在利害关系,其作为中立的一方运用科学技术作出客观结论,不存在偏袒哪一方的问题,两者都较易尊重,而且为其作出的鉴定意见出庭说明应是鉴定人工作的一部分,不存在耽搁工作的问题,因此,鉴定人出庭作证制度具有很强的可行性。当然,经过庭前展示后的鉴定意见,双方如果没有异议,那么鉴定人可以不必出庭,但若事后当事人发现新的情形时提出异议的,仍可以申请法院传唤鉴定人出庭,鉴定人应出庭就此问题说明、解释、答复。

(三)引入文证审查程序

 司法人员不具有某个领域的专业知识,其自行对鉴定意见的审查一般为形式上的审查,而鉴定意见的失真往往染指于多重因素的介入,既包括鉴定人知识范围的狭窄、操作程序非科学化和合理化,也包括技术设备的非先进和不精确,数据引用的不准确和检材不具备鉴定的条件或检材本身存有瑕疵等,这些问题是公安、司法人员作为法律专家难以完成的,但通过文证审查程序可以得到解决。所谓文证审查程序是指公安司法机关利用具有专业知识的鉴定人或聘请专门性问题的专家对诉讼中的鉴定意见的科学性进行审查评判,并以文书的形式出具审查意见的程序。但文证审查只审查鉴定意见的科学性,不审查鉴定意见的合法性,属于辅助性审查,不能代行司法权的移转或替代。文证审查只能对鉴定意见进行评价,不能对专门性问题进行“实体性”检验或提供自己的意见,否则,则属于重新鉴定。在审查中,如发现错误,应当建议补充鉴定或重新鉴定,但不能有肯定或否定鉴定意见证据性质的内容,因为文证审查建议不是一种证据,不能替代鉴定意见,是一种仅供司法人员参考的意见书。

(四)程序审查后真伪不明的处理

 法官在审查之后仍然无法判断争议鉴定意见哪一个科学而无法形成心证时,应当遵循“当事实或证据存在疑问作出有利于被告一方的解释和处理”的规则,采用有利于被告人的鉴定意见。国外司法实践对该问题的处理也遵循了此原则。“经过各种努力后,对于某些鉴定来说,依然可能难以得出结论。此时,除与其它证据进行综合,按照‘存在疑问的,应当有利于被告’的原则和基准进行事实认定外,别无他法”诸如:《规定》对于骨龄鉴定作出了相应的规定,即“未排除证据之间的矛盾,无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的,不能认定其已满十八周岁。”笔者认为,这项规定是合理的,符合刑事法律的基本原则,所以应将该规定扩大适用其他法官无法形成心证的情形。

据此,鉴定意见的引入为法官解决专门性问题提供了桥梁,尤其是鉴定意见成为案件事实认定的关键证据时更显出其重要意义。但如果要保证这种引入对事实认定的愿望不致落空,那么对法官选择适用规则进行深入研究就变得不容忽视。因此,面对认定事实的困惑与无奈,通过相应的程序保障,即使在误识的状态下出现误判,其裁判也会因此获得正当化的理由,这也是程序价值所蕴含的特色魅力之所在。

结 语

鉴定人作为鉴定主体,既是法官的辅助者,也是一种证据方法,这种角色定位使鉴定意见对法官的拘束力不能简单地作肯定或否定回答,相应地应规定鉴定意见的证据能力由法律规定,而证明力的大小则由法官依自由心证进行判断。当然,因为协商式侦查、鉴定意见出自多头部门等因素的存在,若完全依自由心证的方法则未必太过马虎,虽然在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对于鉴定意见的审查、认定作出了相应的具体规定,但仍缺乏程序保障。因此通过鉴定意见庭前展示制度、鉴定人出庭制度、文证审查程序等相应程序的设置,可以使鉴定意见获得正当化的理由,这也是鉴定意见能够“可持续”走下去的当然选择。

 

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