扫描二维码加江津法院微信订阅号

扫一扫关注江津法院微信订阅号

扫一扫描关注江津法院微信服务号

扫一扫描关注江津法院微信服务号


当前位置: 审判研究> 理论调研>商品房认购协议之本约或预约性质辨别

商品房认购协议之本约或预约性质辨别
发布时间:2018/11/26 14:58:36        浏览:25333

商品房认购协议之本约或预约性质辨别

                                               白欧*

 

【摘要】《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第五条规定:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。涉案商品房认购书系预约或本约的定性,会对协议双方的权利义务产生根本性影响,诸如:惩罚性条款“请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的适用前提是本约而非预约。本约与预约难于区分,以至于很长一段时间英美法不认可预约的存在,然《解释》对两者所分别设定的法律后果,倒逼司法工作者必须做出裁判定性。涉案商品房认购协议究竟是本约还是预约,多个冲突要素分别指向本约和预约情况下,判断的标准和核心在哪里,即为本文讨论之所在。

 一、由案例引发的思考

案例:A楼盘于2014年8月11日取得预售许可证。原告宋某与被告A公司于2015年12月8日签订《A楼盘认购协议》。其主要内容为:一、原告认购被告开发的位于重庆市江津区几江街道A楼盘7-2-X-X号房;房屋建筑面积为170.11平方米,建筑面积单价为人民币3000元/平方米,房款总额为人民币510330.00元;乙方须在签订本认购协议的当天缴纳人民币500000.00元。二、特别约定:1、本次认购为实名制,乙方在认购后,不得将该商品房进行更名或转让。签订《重庆市商品房买卖合同》时认购方必须以乙方名义签订;2、乙方须于/年/月/日之前必须到A楼盘项目销售中心与甲方签订该商品房的《重庆市商品房买卖合同》……5、本认购协议经甲方盖章、乙方签名、盖章后生效,至双方签订《重庆市商品房买卖合同》后即自行失效……。协议签订后,原告支付购房款50万元。现被告存在“一房二卖”情形,原告请求确认《A楼盘认购协议》属于正式商品房买卖合同,要求被告双倍退还原告购房款共计100万元。

根据《解释》第八条:具有下列情况之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:……(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。上述案例依据《解释》第八条提出双倍退还购房款的诉讼请求,应当建立在“商品房买卖合同订立之后”的本约基础上主张,是否得到支持的关键在于双方签订的《A楼盘认购协议》属于本约还是预约。在认定该协议性质上,存在两种意见。

一种意见认为该协议属预约。理由:1.文本形式上,预约合同的形态及内容上即便欠缺某些条款,往往也可以通过合同解释的方式加以补全,仅根据当事人合意内容上是否全面,并不足以进行区分。因此,即便约定了交易的标的以及价格,但同时要求应当在该协议基础上继续磋商以订立最终购房合同的,该购房协议仍应属于预约。 2.判断核心上,判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示,即当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。是否签订合同时为了下一步订立最终合同,还是完成一项交易。 3.结合案情上,双方签订的认购协议虽然明确约定了双方拟进行买卖房屋的位置、面积和价款,但仍一致认为在交纳相应房款及相关费用问题上需日后进一步磋商,且明确要在将来订立一个新的合同,以最终明确双方之间的商品房买卖法律关系的具体内容。

一种意见为该协议属本约。理由:1.判断核心上,界定当事人之间订立的合同是预约还是本约,不能简单孤立地仅凭借双方之间订立的协议来加以认定,根本标准应当是当事人的真实意思表示,还要充分考量当事人为达成房屋买卖交易进行的磋商和有关己方义务的履行行为等事实。2.履行条件上和履行现状上,该认购协议在2015年12月8日签订时,“A楼盘”已经于2014年8月11日取得《商品房预售许可证》,交易房屋主体已经完工,交易没有“事实或法律上的障碍”,且并未约定签订《重庆市商品房买卖合同》具体时间;买受人宋某已经履行其主要义务,出卖人A公司也已经收取宋某绝大部分购房款(房款总价510330元,已交50万元)。3.合同文本上,《A楼盘认购协议》中的当事人名称、房屋位置、面积、户型、房款金额等主要条款明确具体。

本约与预约界定,根本标准应当是当事人的真实意思表示,即签约时的意图究竟是为下一次订立最终合同,还是完成一次交易,这点并无争论。但仅仅据此并不足以区分本约预约。上述意见的分歧在于协议内容、效力、履行情况的所指向的性质存在分歧,即文本表述上具有预约的性质外观与合同实际履行所指向的本约效果。结合到本案,该合同确实存在描述需再次订立《重庆市商品房买卖合同》的文字条款,但该合同内容完整,对双方具体的权利义务约定明确,且具备履行义务的时间迫切性,具备客观履行条件,买受人宋某已经按约支付购房款50万元,占总房价款98%,已经实际履行大部分义务。据此,该案合同已经基本具备《解释》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的适用条件,应当认定为本约。

二、认定困难的症结

易混淆的本约与预约,往往存在冲突因素和干扰因素。认定困难的症结主要有以下几个方面:

(一)协议内容与履行状况的性质指向发生冲突。具体为:一方面该协议具有预约合同的表述外观。通常,协议题目书写为:“认购协议”、“购买意向书”、“认购书”等;签订协议后支付的款项书写为:“购房定金”、“认购金”、“团购金”等;协议内容包括:“双方于某年某月前签订正式商品房买卖合同”、“该协议在签订正式商品房买卖合同后失效”等。毫无疑问,这类表述直观的反映出双方签订的合同就是预约,其目的是为下一次正式订立商品房买卖合同做准备。另一方面,该协议具有本约的客观履行条件以及部分履行的现状。具体而言,协议内容具体且详尽,包含:当事人名称、房屋位置、面积、户型、房款金额等主要条款,具备明确的履行内容;协议具有客观履行可能性,不存在“事实或法律上的障碍”,具备履行条件;部分协议内容已经实际履行,包括支付定金、部分或全额购房款;虽然文字表述反映的是预约的外观,但又具备一个本约所能达到实现交易的目的和效果,据此,协议内容与履行状况的性质指向发生冲突,是认定的难点。

(二)认定关键所依据的签约意图难以定性。本约与预约最核心的差别是当事人的缔约意图,对意图的认定,属于主观判断且存在多种困难。一方面,意图存在多重性、多变性等不确定性。既可能存在多个意图交叉,包括“以买房为目的”、“下一次签订正式合同做准备”的意图同时存在,也可能存在单一意图,甚至是没有明确的意图,并随着事态的发展而发生变化,难以确定。另一方面,意图作为主观要素,容易被遮掩、辩解而合理化。意图除了客观证据予以界定或制约,其本身难以还原及明确。认定缔约意图属于对主观要件的判断而只能见之于客观,即依据客观证据予以判断,包括合同整体内容及履行情况的客观证据来帮助判断当事人的意图。因此,签约意图难以认定及还原,是导致定性困难的又一症结。

(三)《解释》第五条的判断依据有待明确。《解释》第五条规定:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》(下称《办法》)第十六条:商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的办法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。根据上述条款,《解释》第五条将“具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”作为判断依据之一,但《办法》第十六条规定了十三种主要内容以及兜底条款,必须具备全部内容或者哪部分内容才能达到本约的标准,并未明确。

(四)预约已决条款与干扰因素的混同。预约服务于本约,但又独立于本约,两者具有牵连性。由于民商事交易活动复杂性,合同的签订不是一蹴而就,在不具备直接签订最终合同的条件下,就需要通过预约的形式巩固已经达成的合意,因此,不能强求预约具备本约完整的内容,必然存在部分未决条款。同时,预约要能够得到履行,又必须通过已决条款来明确已经达成的合意,即预约中涉及本约的内容应当充分并确定,应当涵盖《合同法》第十二条规定之内容,以防止预约不能成立、生效或难以履行。因此,预约必然具备本约的部分确定性内容而具有本约的性质外观,该已决条款是本约的依据还是判断预约的干扰因素,就存在认定两难,但预约的性质又决定必然会存在这样的认定难题。

三、性质辨别的路径

存在预约与本约两种形式,是客观存在的。预约与本约关系太过密切以至于难以区分,是客观存在的。预约与本约产生的法律后果区别,是客观存在的。如何有效区分本约与预约,亟待明确和解决。

(一)学理区分路径评析

首先,预约合同是否独立于本约合同,存在争议。有观点认为,预约与本约根本就是同一合同,预约合同只是缔结了框架性合同,具体的合同在本约合同确定后才确定。预约合同只是前期谈判的结果,其内容有待于本约合同来确定,本约合同签订后,预约合同的内容转化为本约合同的内容。笔者认为,预约独立于本约,预约合同有双方独立的意思表示,系以订立本约和巩固已有协商结果为意思核心的法律行为,预约产生特定的权利和义务关系,并具有可履行性,具有独特的价值,符合一个合同的形式要件和实质要件以及合同具备的利益需求,应当独立于本约合同予以考量,合同的性质、效力、履行情况独立于本约予以判断。

其次,预约合同具有从属性,未决条款需本约协议,本约合同具有终结性,未决条款需补充协议。预约直接服务于本约的订立,以时间为跨度予以区分预约和本约,也是学理尝试的路径。预约独立于本约,但存在的意义就是为了实现最终本约的订立,具有从属性。没有本约,就没有预约,因一方原因导致最终合同没有签订的,另一方可以据此追究其违约责任。在整个合同磋商过程中,处于磋商中间时间段,因客观原因或其他原因难以确定导致磋商无法继续进行,又担心交易机会丧失,以订立合同确定已经达成的合意,符合预约的合同订立时间特征。同理,整个磋商进行完毕,已经达成合意并订立的合同,处于磋商期间的末端,即便仍有未达成的合意或则其他内容未予确定,双方均表示用“补充协议”予以补齐而不是“再次订立正式合同予以确定”,即为本约。

当然,理论上区分本约与预约的方式仍有很多,诸如从文字定义、法律性质、法律特征、法律效果等多方面对比两者的区别。理论区分亦能区分大部分本约与预约,但对于实务中部分极其混同的合同,难以发挥作用。

(二)实务区分的路径评析

在判断本约与预约的差别上,最高人民法院民一庭在总结预约与本约的差别上,提出如下观点:1.订约时间不同,预约是谈判期间对未来事项的预先规划,属前契约阶段合同;本约是在民事合同权利义务关系完全定型后签订的,是最终的契约。2.预约合同是诺成合同,不受要物约束,强调当事人主观意志在合同成立时的决定作用;本约一般则受要物约束,交付是合同履行的重要内容。3.签订预约合同的目的是订立本约,由预约到本约的签订,双方当事人应当遵循诚实信用原则,将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。

这种区分实际上是从宏观层面和学理层面区分两者,虽然亦能成为区分大部分本约与预约的依据和手段,但并没有从实务层面回答对如何区分本约与预约,特别是同时具备本约与预约要素,极易混淆的合同应当如何定性。

(三)性质辨别的尝试

极易混淆的预约,一定是掺杂着干扰因素以具有“似是而非”的外观,随着社会经济发展以及经济模式的多元化,民商事合同无论从内容还是形式,都正在逐步走向复杂。理论存在争议,但裁判者不能等待。据此,笔者尝试提出判断本约与预约的尝试:

1.法律法规已经明确的判断标准应当优先适用。这里主要是指《解释》第五条的适用,该条作为已经确立的司法解释,属于正式的法律渊源,应当在认定本约与预约的案件中优先参照。对于符合《解释》第五条适用条件的合同,即便存在其他混淆的条款或文字表述,也应当按照《解释》第五条认定为本约。对于《解释》第五条所依据的《办法》第十六条的十三项主要内容,哪些必须作为必备条款,尚未明确,但至少应当包括:当事人名称或者姓名和住所;商品房基本状况;商品房的销售方式;商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;交付使用条件及日期;办理产权登记有关事宜;违约责任。

 2、客观证据所反映的“主观意图”优于表述外观。签约时的意图是判断的核心,意图可以通过文字表述能有所反映,同时也反映在合同整体、权利义务、履行状况等客观证据中。审理该类案件,应当立足合同整体以及合同履行的客观环境,包括:明确具体的内容条文、义务履行时间紧迫性、权利义务分担、违约责任等予以综合判断,应当结合合同效力、合同履行条件、履行现状予以综合分析,以客观证据反映出的“主观意图”,优先适用于依靠文字表述形成的性质外观。

3、鼓励交易原则与公平原则应当作为兜底条款。本约预约难以区分,以至于很长一段时间欧美国家并不承认“预约”的存在而秉持“合同之前的合同,要么本身就是最终合同,要么两个合同就不存在关系”规则。由于现实复杂性,如若在前三个办法都未能判断的情况下,建议设立鼓励交易原则与公平原则作为兜底条款:如果双方均愿意继续履行合同,基于鼓励交易的原则,确定“以本约为原则,以预约为例外”的司法适用规则;如果双方或一方不愿继续履行合同而请求解除合同,本约预约难以区分而定性之后法律后果严重倾斜的情况下,建议适用公平原则予以处理。

扫一扫即可在手机上浏览
分享:
友情链接