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“执转破”之实践困境与对策研究
发布时间:2019/2/13 16:16:54   作者:蒋睿     浏览:1322

内容提要  为应对经济新常态下“僵尸企业”退出市场的要求,并解决“破产难”问题,我国司法解释规定了执行转破产制度。但该制度施行三年多以来,效果并不理想,在司法实践中遭遇了困境。不仅申请执行人和被执行人,就连执行法院,出于某些因素的考虑,都缺乏适用该制度的积极性,外部因素也影响了该制度发挥作用。“执转破”制度适用过少,将加剧法院“执行难”,并引发一些执行内和执行外的问题,因此需要采取一些对策。一是观念重塑,二是完善相关制度,三是加强破产审判队伍建设,四是深化外部协作。

 

关键词  执转破  困境  对策

 

受多方面因素影响,我国企业退出市场机制并不畅通,司法中存在“破产难”,市场中存在大量“僵尸企业”。在经济新常态下,“僵尸企业”退出市场,市场才能保持足够活力。在此大背景下,2015年2月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)首次规定了执行转破产制度,但该制度施行三年多以来,效果并非如初衷。

一、“执转破”之实践与困境

“执转破”制度的建立,正式宣告企业法人执行中不再适用参与分配制度。其实,参与分配制度建立伊始,原则上就只适用于自然人和其他组织。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定,被执行人为企业法人,其财产不足以清偿全部债务的,可告知当事人申请其破产。但该《规定》第96条留了一道“后门”,导致参与分配制度被扩大适用,广泛用于企业法人执行,告知破产形同虚设。《民诉解释》规定不移送破产的,按照财产控制的先后顺序受偿,目的是为了倒逼申请保全、执行在后的债权人同意执行法院将被执行企业法人移送破产,以解决破产案件受理难问题,加快“僵尸企业”退出市场的速度,化解执行积案,推助“基本解决执行难”。

《民诉解释》刚施行时,多数当事人并不知道“执转破”制度,执行法院也往往不询问当事人。《“基本解决执行难”第三方评估指标体系》把“是否征求意见”作为三级指标,要求执行法院主动询问当事人是否同意破产。然而实践中发现,很多当事人不同意移送破产,即使是查封、冻结、扣押在后的债权人,也很少同意移送。笔者所在法院直到2017年底,尽管破产案件同比大幅增长,但无一件系“执转破”而来,直到2018年年初才有案件启动“执转破”程序。笔者曾参加高级法院组织的执行工作巡查组,发现辖区法院“执转破”数量极少并非个案。高级法院执行部门也一直未要求下级法院上报“执转破”数据和典型案件。笔者曾到东部地区部分基层法院考察,发现“执转破”制度在东部地区的适用也是“冷热不均”。

以上现象说明,“执转破”制度在司法实践中遇到了困境。一项期望值很高的制度在实践中却“遇冷”,是制度本身不接地气,是执行者们不愿落实,还是其它因素影响效果发挥?原因值得分析。

二、“执转破”困境形成原因分析

“执转破”制度的运行主体为申请执行人(债权人)、被执行人(债务人)、执行法院。分析发现,这三类主体对适用该制度均缺乏动力。此外,该制度在运行过程中受到其他因素影响,作用发挥受到制约。

(一)债权人启动“执转破”程序缺乏利益驱动

1.破产程序对债权人没有吸引力

破产程序时间长,成本高,对债权人缺乏吸引力。《企业破产法》对破产程序规定了严格的审理流程,办理破产案件需耗费大量时间,特别是一些社会影响大、波及范围广的重大疑难复杂案件,法院还需协调各方利益关系和矛盾冲突,使得审理期限一延再延。《企业破产法》对破产财产清偿顺位做了明确规定,普通债权在破产成本费用(包括共益债务、破产费用、管理人报酬等)、职工债权、税收债权、优先权、担保债权之后,受偿率往往非常低,甚至为0。企业进入破产程序后,其债务将被全面清查,许多原本未进入司法程序的债权将被纳入受偿,可能出现启动破产程序后,执行债权受偿率比不启动还低的情况。因此,作为理性经济人,债权人不愿意“为他人作嫁衣”,启动“执转破”程序,而是希望在执行程序中尽快尽量受偿。

2.债权人心存侥幸和幻想

一是受观念影响,债权人认为企业破产就是“死掉了”,债权将来再也没有受偿的机会了,企业没破产,就是“还活着”,将来有可能“咸鱼翻身”,有能力清偿债务。二是当前社会诚信度低,许多企业治理极不规范,故意违规违法,抽逃出资、隐匿财产、做假账、公款私存、账外走账的现象比比皆是。法院在执行过程中未查到企业财产,不代表企业真的没有财产,将来也许还能发现其财产,甚至将股东追加为被执行人。出于这两点考虑,债权人也不愿意启动“执转破”程序。

3.债权人之间存在博弈

破产程序中,债权人的受偿顺位与执行程序不同。基于个体利益的考量,不同类别的债权人对“执转破”的态度有所区别。查封冻结在后的普通债权人也许愿意启动“执转破”,但享有优先受偿权或查封冻结在先的债权人宁愿通过执行程序迅速受偿,不愿主动启动“执转破”程序,甚至还会阻挠他人启动。

(二)债务人不愿启动“执转破”程序

1.社会观念对企业破产缺乏包容

虽然《企业破产法》已施行多年,但社会观念对破产仍怀有偏见,认为破产就是逃债,缺乏对企业经营失败的包容,企业经营者为少受道德上的责难,不愿主动选择企业破产。

2.破产会暴露企业经营中的问题

破产需要厘清企业的资产负债情况,必然让企业的生产经营情况和各类账册彻底“曝光”。因很多企业经营极不规范,细查之下,企业及其股东、高管违规违法经营乃至犯罪行为都将暴露。根据法律规定,如果在破产过程中查出股东、高管未尽勤勉义务的,还可能追究个人责任。实践中,很多股东、高管都经不起细查,不进入破产程序,这些问题往往能被掩盖。基于这样的考虑,被执行企业法人不会同意“执转破”。

3.决策者同意“执转破”对自己没有好处

企业法人只是拟制人,其决策终究是由自然人做出,能决定企业申请(同意)破产的是股东。对于股东而言,同意企业破产对自己没有任何好处,因为达到破产界限的企业一般都是资不抵债,经过破产清算之后更不可能有剩余财产对股东进行分配。并且,破产程序中有股东出资提前到期制度。相反,股东对企业承担的是有限责任,即使不同意破产,对自己也没有坏处。

4.企业在陷入困境时更有冒险冲动

公司的法人制度通过有限责任对股东进行保护从而刺激、鼓励交易,这种保护本身就会诱发投资者的冒险热情,而对于经营已陷入困境的企业来说,更是会放大这种投机冒险的热情,其股东或经营者可能会产生继续经营的冲动。这种冲动类似于赌徒心态,暗示自己坚持走下去就会走出“泥潭”,在行为上常常表现为以民间借贷方式(有些是高利贷)融资,试图挽回败局,结果背上更加沉重的债务,将企业拖向更加糟糕的境地。

5.企业经营者对企业存有感情

作为创业者的企业经营者对企业往往投入了大量心血,与企业建立了深厚的感情。一旦企业宣告破产,经营者在情感上可能一时难以接受。如果企业进入破产重整程序,股权将发生重大变化,经营者往往丧失对企业的控制权和话语权,心有不甘。

6.企业经营者宁愿选择逃避执行

企业经营出现问题时,其融资也会面临困境,银行会减少或停止放贷,企业不得不转向民间借贷。不管是金融机构,还是民间借贷出借人,经常要求企业股东或法定代表人提供担保。为了获得贷款,维持企业运转,企业股东或法定代表人不得不接受这一条件。这样,即使企业宣告破产,担保人仍然得继续偿债。当企业法人和股东、法定代表人都成为被执行人,股东或法定代表人宁愿选择“跑路”,逃避执行,也不会考虑企业破产问题。

(三)法院适用“执转破”不够积极

1.破产审判力量不足

我国绝大多数法院没有设立破产审判庭,破产案件一般由商事审判部门负责。近几年,随着经济下行,商事审判案件大幅增长,增幅远远超过审判力量的增长。与一般商事审判案件不同,破产审判耗时耗力,对程序和技术的要求高,涉及保全的解除,管理人的选任,企业生产所需的水电供应保障等各种协调事宜,现有的司法人力资源应对破产程序显得捉襟见肘。审判人员中,具有破产审判经验的人员所占比重过低,既有强制执行经验,又有破产经验的人员更是寥寥无几,影响了执破衔接的效果。

2.法院内部部门存在博弈

执行部门向商事审判部门移送破产案件,即可中止执行或终结本次执行程序,这会降低执行部门的工作量。如果执行部门把“执转破”制度看成是“丢包袱”,那以,一年移送几十、几百件“执转破”案件都不是不可能。而审判部门应付现有的当事人申请破产的案件都已经捉襟见肘,执行部门要是真移送那么多破产案件,审判部门必然不堪重负,甚至引发部门之间的矛盾。另外,许多法院的破产审判工作仍处于起步阶段,如果破产案件涉及到的各方面关系过于错综复杂,审判部门多缺乏应付能力。如果执行部门为了“丢包袱”将过于复杂的案件移送破产,则可能使“执行难”变为“破产难”,无益于问题解决,也不利于债权人权利的保护。

3.法院之间存在博弈

如果有数家法院同时执行某一企业法人,启动“执转破”的法院,中止执行的时间会早于其它法院。根据《企业破产法》和《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》所规定的流程推算,从“执转破”的法院中止执行到通知其它法院中止执行,期间至少有半个月,如果是跨中院辖区移送破产案件,间隔时间会更长。这期间内,启动“执转破”的法院中止执行了,但其它法院并未中止执行。前者的案件无法兑现了,后者的案件还有可能兑现,这会让前者的执行案件质效受影响,让前者有“吃亏”的感觉。法院为避免“吃亏”,宁愿不适用“执转破”程序。

4.执行部门对适用“执转破”心存顾虑

首先,前已论述,企业进入破产程序后,执行债权受偿率可能降低,并且将来再无可能受偿,申请执行人可能将不满转嫁法院,执行人员不愿意面对这类胡搅蛮缠,宁愿不适用“执转破”。其次,如果当事人同意“执转破”,执行人员需要准备相关材料移送。这是一项新制度,大家都没有经验,担心准备的材料被受理法院退回,白做无用功。所以执行人员出于“多一事不如少一事”的心态,宁愿引导当事人自己去有管辖权的法院申请破产,而不适用“执转破”。再次,当前法院执行手段仍显不足,难以查明被执行人的真实财产状况。案件裁定终结本次执行程序,也不当然意味着被执行人确无财产。有些财产暂不能处置,也无法判断被执行人是否达到破产界限。例如,有些建筑公司几乎查不到存款,又承建着一些工程,还有工程款未结算,显然不能简单认为符合移送破产的情形。又如,有些运输公司名下什么财产都查不到,但挂靠了几十辆,甚至上百辆车,每年收的管理费以十万元计。其银行账户上一直没钱,显然存在公款私存的情形,但法院凭现有手段和精力难以查实究竟是存在何人账上,即使查明,如何采取措施,也缺乏法律明确规定。这种情况下,法院即使终结本次执行程序,也不敢认定企业法人符合“执转破”条件。

5.“执转破”化解的执行案件有限

建立“执转破”制度的初衷之一是化解法院大量终结本次执行程序的积案,使之彻底退出执行程序,减轻执行部门的负担。然而实践表明,这一想法“过于理想化”。当前有许多借款合同案件,企业与自然人同为被执行人。只把企业法人移送破产,还得继续执行其他被执行人,仍无法化解执行案件。“执转破”最有利于工资、工伤执行案件的化解,对于近几年井喷式增长的民间借贷案件,其化解功能有限。

(四)外部因素影响“执转破”发挥作用

1.制度供给不足

虽然“执转破”制度不断完善,但仍显不足。一是破产法院受理“执转破”随意性较大。如果执行法院和被执行人住所地法院不同,前者认为被执行人符合破产受理情形,而后者完全可能出于“不愿接包袱”的考虑,想方设法不予受理,或驳回申请。这是在滥用受理审查权,但却缺乏制约手段。二是破产程序“一刀切”。普通民商事案件有简易程序和小额诉讼程序,但所有企业破产案件都遵循同样的程序,这是商事审判部门对“执转破”积极性不高的原因之一。对于债权债务关系简单且已停产的企业,能否也规定一种简易程序?三是破产程序终结后出现“注销难”问题。破产程序终结后,管理人办理企业注销时,会遇到因债务人有子公司、分支机构而工商行政管理机关要求管理人完成注销子公司、分支机构并提供注销凭证,否则不予注销债务人(母公司或总公司)的情形。要解决这一问题,又得花费额外成本,增加工作量,影响法院适用“执转破”的积极性。

2.地方政府态度谨慎

地方政府对企业破产一向态度谨慎。从经济发展角度讲,某地企业破产数量多,会给人造成一种当地“经济出了问题”的感觉,近一步恶化投资环境。对当地政府而言,这并非一件光彩的事。少数地方政府盲目招商引资,缺乏必要警惕,只管投资意愿,不顾投资实力和项目好坏。对于这些企业,破产意味着招商失败,政府不愿承担招商不力的责任,也不愿随意启动破产程序。企业破产必然带来职工安置问题。解决职工安置问题的司法保障限于职工债权优先受偿,职工再就业等后续保障有赖于政府公共职能予以支撑。然而,因缺乏长效协调机制以及明确的政策支持,法院往往只能通过个案协调推动职工安置,协调效果也因案而异。对于职工较多的企业,职工安置问题极易引发社会稳定问题,因此会被政府视为“烫手山芋”,不愿接手,而法院更不可能独自面对这一社会稳定问题,故不愿启动破产程序。

三、“执转破”困境引发的问题

“执转破”制度在司法实践中遭遇的困境,使得《企业破产法》无法充分发挥市场调整作用,又无法满足经济“新常态”对市场机制的需求。这种困境会引发下列问题。

(一)加剧法院“执行难”

“执行难”是困扰我国司法工作的痼疾。作为被执行人的企业无可供执行财产,又没有破产,执行法院只能裁定终结本次执行程序。这只是一种程序性或者叫技术性结案,在司法统计中作为结案数但债权债务关系并未消灭,即所谓“案结事未了”。申请执行人将来还会申请恢复执行,使得法院实际受理的执行案件数常年居高不下,大量恢复执行案件占用不少司法资源,影响到首次申请执行案件的办理,也使得法院存在大量执行积案,执行工作无法“轻装上阵”。案件长期不能执行完毕,许多申请执行人会选择信访方式给法院施加压力,严重影响法院执行公信力。当前,全国法院正在开展“基本解决执行难”专项行动,大量案件终结本次执行程序,显然不利于“执行难”的解决,反而会加剧这一问题。

(二)可能导致受偿不公

根据《民诉解释》第516条的规定,被执行企业法人不进入破产程序的,普通债权只能按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序受偿。这一规定体现了“法律不保护在权利上睡觉的人”这一法谚,虽然能激励债权人主动查找被执行人的财产,但随之带来了公平问题。这会让申请执行人陷入到保全竞赛中,真正能在保全竞赛中胜出的,往往是那些资金实力、信息力、谈判力都处于优势地位的申请执行人。相对而言,处于弱势地位的申请执行人的债权更难以得到保障。这在执行清偿过程中形成了“马太效应”,形成了实质上的不平等。

(三)参与分配制度被继续适用

“执转破”制度排斥参与分配制度适用于法人的强制执行,但实践中的情形比法律规定的复杂。如果某债权人向法院提供欠债企业法人的财产线索,法院采取控制性措施,该债权人对财产可优先受偿,这符合法律规定,也容易被其他债权人理解。但司法实践中有这样的情况,企业法人负债累累,案件陆续进入执行程序,法院反复依职权查询被执行人财产,在办理先进入执行程序的案件时未查到被执行人银行存款,在办理后进入执行程序的案件时查到并扣划。此时,如果让扣划存款的那件案件的申请执行人优先受偿该笔存款,明显不公。还有一种情况,法院多件案件同时执行同一企业法人,法院依职权查到被执行人有少量财产,并案处理,以某一件案件的名义执行该财产。执行到位的标的款如果让该名义案件的申请执行人优先受偿,也会引发公平问题。执行法院为体现公平,减少矛盾,会倾向于适用参与分配制度,但这一来,会与法律规定冲突。

(四)诱发道德风险和信用风险

对于那些符合破产条件却未进入破产程序的企业,其主体资格依然存在。这样的企业仍可能继续从事明知不可能完成的交易活动,承担明知不可能履行的义务。这样的行为实为欺诈,由此诱发企业的道德风险。虽然最高法院建立了被执行人名单库和失信被执行人名单库,并在互联网公开,但现实中,许多市场主体风险意识弱,在交易前不会查询交易对象是否在这两个名单库中,导致经济损失难以挽回。

道德风险的后果不仅是侵犯交易相对人的经济利益,也会损害社会信用体系。市场交易主体追求自身利益最大化是符合市场规律的,如果人们从不诚信行为得到的好处大于他为失信所付出的代价,他自然会放弃诚信。“当破而不破”的企业甘冒道德风险的同时,也破坏了诚信,引发了信用风险。

四、解决“执转破”困境的对策

(一)观念重塑

1.构建破产文化

当事人不同意“执转破”很大程度上是受观念影响。观念属意识范畴,根据物质决定意识的原理,目前仍应大力发展市场经济,逐步构建“小政府,大社会”格局,通过高度发达的市场经济改变现有观念。加强内生性文化建设,引导舆论,加大宣传。一是增强风险意识。让公众意识到市场有风险,有赚就有赔。对于债权因市场风险无法受偿,要正确面对,不怨天尤人。二是提升对企业破产的包容度。企业只要合法、正常经营,经营失败乃至破产清算、退出市场,是市场经济运行中的正常现象,没有道德上的可非难性,恰恰能让市场经济更健康地发展。

2.当事人转变观念

对于债权人而言,一是要正确认识破产制度的功能。某种程度上讲,破产程序是更彻底的执行程序。有些问题在执行程序中无法认定和解决,但在破产程序中就可以处理。二是要抛弃不切实际的幻想。现实中,多数中小企业经营陷入困境后,关门歇业,人去楼空,能维持惨淡经营的已属不易,债权人不要总是幻想债务人还能“咸鱼翻身”。对债务人而言,一是要认识到,破产程序实质上是对诚信经营者的保护机制,其与公司法的股东有限责任理论一脉相承。企业只要守法经营,诚信交易,就不必担心道德上的可非难性。二是应当冷静分析,准确判断形势,不要总想着能“触底反弹”,而要当断则断,以免让自己陷入更加不利的境地。

(二)完善相关制度

1.建立简易破产程序

2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》明确建立破产案件审理的繁简分流机制,同时又规定每一步“不得突破法律规定的最低期限”。我国绝大多数企业法人属小微企业,这些企业债权债务关系多比较简单,许多当事人也希望尽快核清企业的债权债务,处置资产,使各方早日脱身。而不突破法律规定的最低期限就意味着破产审理效率提升空间有限,故有必要建立简易破产程序。对此,实践中已有部分地方做了探索,但做法尚不统一,有必要进行顶层设计。

2.简化执破衔接程序

执行案件移送破产审查,以中级法院管辖为原则,基层人民法院管辖为例外。多数时候,被执行人的住所地就在启动“执转破”程序的基层执行法院的辖区。中级法院只是审查破产案件是否应当受理,受理后又交回基层法院审理,这对中院的破产审判专业化建设并无多大帮助,反而使“执转破”移送程序变得复杂,降低了效率。笔者认为,应简化“执转破”移送程序,将破产立案审查管辖权下放基层法院。当执行法院与破产法院系同一法院时,无需移送中级法院审查,只需在法院内部,从执行部门移送立案部门审查即可。如果跨基层法院移送破产,为防止乱移送,仍应由中级法院审查是否符合破产受理条件。

3.探索建立依职权破产制度

目前的“执转破”制度本质上还是依申请破产,不管有没有“执转破”制度,债权人和债务人都缺乏申请破产的动力。为解决单一破产制下《企业破产法》适用不足的问题,一些研究者提出了依职权“执转破”的构想,并对主体、管辖、程序、审查、救济、保障等方面进行了制度设计。笔者认为,该制度的实施,将使破产案件大幅增长,且需以解决企业财务规范问题,建立简易破产程序,实现破产审理队伍专业化为前提,宜作为长远目标,先做好理论准备,再缓慢试点推进,待时机成熟后再全面施行。

4.规定企业只能通过自身基本账户纳税

实践中发现,一些企业账户里没有资金往来,但却正常纳税,一方面说明企业正常经营,但财务方面有违规违法行为,另一方面说明企业使用其它账户纳税,甚至由他人代为缴纳税款。这完全是规避执行的行为,但法院不掌握企业真实地址与资金流向,很难采取相应措施。笔者建议,明确规定企业只能通过其基本账户缴纳税款,不允许通过其它账户缴纳,不允许现金缴纳,即使他人代为缴纳,也必须将钱存入该企业的基本账户。此方法可对一些被执行企业起到“釜底抽薪”的效果。法院一旦冻结企业基本账户,企业无法完成纳税,可倒逼其主动履行义务,即使不能一次性履行全部义务的,也可与申请执行人达成执行和解协议,并遵照履行。

(三)加强破产审判队伍建设

破产程序的复杂性对内体现在涉及多个部门法,对法官专业素养要求高,对外体现在与政府相关部门、各方当事人、破产管理人等的沟通协商需要耗费大量精力,对法官综合能力要求高。因此,应加强破产队伍的建设,调配优秀法官,组建专业化的破产审判队伍。案件数量多的中基层法院一般应组建破产审理团队(合议庭),有条件的中基层法院可成立专门的破产审判庭。对破产审判团队的考核方式也应当有别于普通审判团队。

(四)深化外部协作

1.对企业法人财务乱象加大处罚力度

笔者认为,企业财务不规范,隐匿财产是申请执行人和被执行人都不同意“执转破”,法院慎用“执转破”的主要原因。公款私存、账外走账是违法行为,却鲜闻有企业因此受到行政处罚的。这一问题不解决,“执转破”就无法从根本上推进。只有行政机关加强对企业法人财务的监管,激活相关法律条款,加大处罚力度,才能遏制企业财务违规的冲动,才便于法院查明企业法人的真实财产状况,便于债权人了解这一信息,从而更好地推动“执转破”制度的落实。

2.与当地政府建立长效协作机制

法院在破产工作方面应取得当地党委、政府的支持。法院要积极与政府沟通,扭转其对破产采取的回避与谨慎态度,使其直面破产问题。在此基础上,法院与当地政府建立企业破产长效协作机制,统一认识,制定目标,打破各自为政局面,明确各单位分工,落实维稳责任,以确保破产案件顺利推进。

当下“执转破”的司法实践困境是在发展过程中出现的,也将在发展过程中解决。笔者谨在此抛砖引玉,冀望大方之家继续探讨,也期待各地法院勇于创新,真正激活这一制度。

  

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