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非法吸收公众存款罪案件审理中存在的争议问题及解决路径
发布时间:2019/2/13 16:18:17   作者:刘剑云     浏览:1252

非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。具体的说是指违反国家金融管理法律规定,未经有关部门依法批准向社会公众吸收资金的行为。非法吸收公众存款罪被规定在刑法第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪中,它属于金融型犯罪的兜底型规定。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,它必须同时具备有四个条件,即非法性、公开性、利诱性、社会性。

一、非法吸收公众存款案件的成因分析及处理思路

从司法实践中看,非法吸收公众存款的行为,一般是从民间借贷行为演变而来。这种演变方式有两种表现形式,一种是先从特定人员那里开始借贷,随着资金的缺乏逐渐发展到针对不特定的人员。一种是开始就以吸收资金为目的,针对的是不特定人员。无论是那种方式,这种演变都表现为开始是合法的或者说是一般违法行为(不以犯罪论处的行为),达到一定的量后不论是合法的还是一般的违法行为都变为犯罪行为。

具体地分析,非法吸收公众存款罪除了非法性、公开性、利诱性和社会性这四个特征外,还具有以下几个特点:

1.以非法经营为目的。这是吸收公众存款罪与其它以非法占有为目的的涉众案件的根本区别点。2.是一种融资行为。吸收公众存款行为往往是因为投资缺乏资金而发生,并且所吸收的资金大部分均是用于合法的经营活动及付息。3.是单个民间借贷行为的集合体。非法吸收公众存款行为包含了众多的民间借贷行为,它是由多个民间借贷行为组成的。正是基于此,非民间借贷行为如具有放贷资质的企业的放贷行为被排除在外。4.犯罪行为并非是集资参与人损失的直接原因。非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款的行为,是扰乱金融秩序的行为,该行为本身不产生集资参与人集资款受到损失的直接后果,而导致集资参与人集资款受损失的是集资人在针对每一个个体集资行为完成之后,在正常生产过程中发生经营不善或经济形势发生变化等原因。5.案发的原因往往是因为资金链断裂。多数非法吸收公众存款行为事发,是由于不能及时的还本付息而引发。6.处理结果往往是清算。多数吸收公众存款案件的处理结果是清算,因此有许多犯罪单位因为清算而终结,也有极少数的犯罪单位经过清理而重整。

产生非法吸收公众存款犯罪行为的原因是多方面的。从社会层面上说,由于受国家实行宏观调控和中央银行适度从紧货币政策的影响,经济运行中社会资金的供需矛盾突出,同时民间有大量的社会闲散资金没有投资渠道,这就导致大量民营企业将目光投向社会闲散资金,并将此作为企业融资的主要渠道。与此同时,我国目前货币贬值的程度大于银行存款的利率收入,存款反而贬值,这就促使闲散资金持有人投资意向生成。从个体情况来说,因为投资人无较明确的投资渠道,吸收人又开出较有吸引力利息或收益回报,投资人与吸收人很容易一拍即合。此时融资与投资往往存在很大的不理性,表现为吸收人往往缺乏经营经验,只顾目前利益,而不计后果,而投资人往往也只顾目前的利益,抱有侥幸的想法而无视风险。由于近年建筑地产市场混乱不堪和畸形的火爆,该领域成为投资人的乐土,进而也成为非法吸收公众存款案件的重灾区。

在处理非法吸收公众存款行为的手段方面,主要是行政手段与司法手段。在政策和法律依据方面,从1993年国务院在《批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》开始,国务院陆续出台了一系列的文件,禁止非法集资。1995年6月通过并施行了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,该决定规定了非法吸收公众存款罪;1996年最高人民法院出台了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》;1997年新修订的《中华人民共和国刑法》吸收了非法吸收公众存款罪;2011年最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2014年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》;2017年国务院法制办公室又出台了《处置非法集资条例》。从以上政策及法律的变化,说明非法集资类的犯罪逐渐严重,因此成为政策与法律的关注点。

由于非法吸收公众存款行为以非法经营为目的,其投资项大多数集中在房地产及其相关领域,因此案发时,往往出现项目搁置的情况。而这些被搁置的项目财产有三种情况,一种是严重的资不抵债,一般是资产占债务的一半以下;一种是有中等程度的资不抵债,一般是资产占债务的一半以上;一种是资产与债务基本持平,或略大于债务。就项目的发展前景上看,也有三种情况,一种是没有发展前景;一种是发展前景需要再挖掘;还有一种是有发展前景,但需再投入资金。对于这些情况,投资人虽然都会要求返回投资款,但对于不同的情况有不同的心态,对于严重资不抵债的,往往要求严惩,以集资诈骗罪处理。对于中等程度的资不抵债的往往要求集资人筹措资金,挽救项目;对于资产与债务基本持平的,往往要求通过民事诉讼解决,以保护自己的利息利益。

根据上述非法吸收公众存款罪的特征及特点,结合实际的情况,并依据法律及司法解释的相关规定,我们可以总结出以下处理该罪的原则:1.慎重处理的原则。该原则包括审慎介入和妥善处置。民间借贷、融资与非法吸收公众存款行为之间存在较为紧密的交叉,在查处非法吸收公众存款犯罪的过程中若未对司法权力行使的“度”予以适当把握,极有可能对正常的民间借贷或融资行为构成不当限制,影响民间金融的健康发展。由于吸收公众存款案件往往涉案人数众多,并涉及不同情况,为此,在处理时应以稳妥为目标,围绕着个案的不同情况,具体情况具体分析,有组织的分类处置。2.宽严相济的原则。搞好行政处罚与刑事司法的衔接,对于资金主要用于生产经营及相关活动、吸收公众存款者积极还款并能够清退的,予以行政处罚。在刑事司法中突出打击重点,对损害后果不严重及积极减少损害后果的适度轻缓。3.处理一体化。该原则包括判断标准及处理对象、结果的一致性。具体的说是在法律适用标准、规则等方面一致性。4.安定性。以社会稳定为目标,在结果的处理上以现有的状况为基础,尽可能地维持整体的稳定性。

二、非法吸收公众存款罪案件中存在的争议问题及解决

(一)非法吸收公众存款罪的范围认定

1.关于报案人与未来报案人所涉金额认定问题

在非法吸收公众存款罪的案件中,有许多参与人基于各种原因往往不报案,而有些报案人报案的数额与实际记载不一致,其主要表现在本金、利息、未还数额等方面上。

对此,一种意见认为,应该以审计报告为依据。这种观点存在很大的不足,由于参与人没有参与案件的审理,如果简单地以审计报告为依据,在附退赔名单时,容易在退赔金额上出现争议,给执行带来问题。如果不附退赔名单,则会不便于执行。为此,我们的意见是给予参与人以参与的机会,对于报案人报案的,如果报案数额与审计结果不一致,要求公诉机关进行补充侦查,进行核实。不来核实或者有异议而没有提供相应材料的,结合报案材料、审计结果、银行付款单据、记账凭证进行综合认定。对于未来报案的,应由公诉机关通知来核实,或者有成立了相应的处置机构的,由处置机构进行核对,如果不来的,可依据记账凭证、借条、借款协议、银行付款单据、审计报告等材料进行综合认定。

2.关于民间借贷与非法吸收公众存款的区分

民间借贷与非法吸收公众存款,都是一种还本付息的行为。1999最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出:公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。该批复对于民间借贷行为并未限定范围。2015年最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第一条规定,民间借贷是指非金融机构法人、其他组织、自然人及其相互之间进行资金融通的行为。非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪虽然表现为一定民间借贷的特征,但因其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序,具有严重的社会危害性。这也是与民间借贷的根本区别。

在此根本区别的情况下,主要争议点是合法与非法的转化点的问题,也就是犯罪时间界限的问题,具体到司法实践中是犯罪开始的时间。一种意见认为应当从人数或金额达到转化点时作为犯罪开始的时间。另一种意见认为应当从面向公众开始,即向第一个非内部人员或亲戚朋友的人借款开始。这两种观点均以客观方面作为犯罪与否的判断要件,即不符合犯罪构成的基本理论,并有导致机械司法放任或扩大犯罪适用之嫌。主客观统一仍是认定构成犯罪的基本标准,如果非法吸收行为构成了犯罪,则应当从认定非法吸收行为的开始作为犯罪开始的时间,而不是以达到犯罪门槛为起点或者仅仅根据对象来确定,应以行为人犯意的产生,行为的实施等主客观情况进行综合判定。

3.亲朋好友及单位内部人员借款是否纳入犯罪数额

亲朋好友的范围包括亲属和朋友。对亲属的认定原则上限于配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而对于好友的认定,则认识不一,考量的主要因素是交往的密切性。单位内部人员系指单位所属人员,具有特定性。这两类人员属于特定对象,非法吸收公众存款罪的社会性特征是指吸收对象为社会公众,即社会不特定对象。因此,单纯向这两类人员借款不属于非法吸收公众存款。然而在非法吸收公众存款案件中,往往存在亲朋好友及单位内部人员等特定人员与不特定人员混同。对此情况,在如何判断亲朋好友的借款是否纳入非法吸收公众存款数额的范围上有争议。

一种意见认为不应当纳入,因为向这些特定人的借款属于合法的范围。这种观点过于绝对。我们认为是否将这些特定人的借款纳入犯罪的数额范围,主要看在犯罪过程中这些特定性是否转化为了不特定性。

在司法实践中,非法吸收人针对非法吸收公众存款的对象在吸收过程中有两种情形,一种是开始就有针对不特定对象的犯意,在实施过程中,吸收对象有亲朋好友,也有非亲朋好友,此时吸收公众存款行为已向社会公开,因此这些亲朋好友的借款应当纳入非法吸收公众存款数额的范围。还有一种情形是在企业内部或者亲朋好友之间进行借款,在不能满足其资金需求时,就开始扩大范围,面向社会不特定群体,此时存在亲朋好友与非亲朋好友的借款共存的情况,也就是非法吸收公众存款对象存在既有亲友、单位职工内部人员,又有其他社会人员的情形。对于这种情形,如果在借款对象扩大之前已经归还了的特定人的借款,可以不纳入非法吸收公众存款的数额范围;如果扩大后,没有归还的,则应当纳入。因为此时特定人已经进入了社会群体范围,转化为社会不特定群体,是社会公众的范围,不特定性已将特定性包含,特定性失去了特定性应有的范围,均为吸收公众存款所指向的对象。其实,对于非法吸收公众存款罪,往往都是先从亲戚朋友、单位内部人员开始的,然后通过亲戚朋友、单位内部人员的口口相传来扩大到不特定人,实现了从固定、封闭到不固定、开放的转变,从而达到社会性的程度。

4.被告人个人借款或企业的股东借款数额是否纳入犯罪数额

在有些非法吸收公众存款的案件中,还存在被告人自己的借款或者犯罪单位的股东借款的情况。

对此,一种认为对于要承担刑事责任的被告人,其借款数额不能纳入非法吸收公众存款的数额,因为如果允许被告人对被告人自己进行退赔,有违刑事法理。我们认为应该区别情况进行处理。一般情况下,被告人的借款数额不能纳入非法吸收公众存款的数额。如果存在被告人是共犯的情形,对于被告人控制使用了该资金,则其投入的不纳入非法吸收公众存款的数额。如果被告人系没有控制使用资金的共同犯罪人,则其本人的借款应当纳入控制使用资金的被告人的非法吸收公众存款的数额,但不纳入其应当承担刑事责任的非法吸收公众存款的数额。

对于股东的借款是否应当纳入单位非法吸收公众存款的数额问题,如果不是被告人,应当纳入非法吸收公众存款的数额范围,如果是被告人,则同上。

5.没有约定利息的借款,有保证、抵押的借款是否纳入犯罪数额

在借款关系中存在两种情形,一种是约定有利息的借款,一种是没有约定有利息的借款。一般来说,如果借款没有约定利息,则不符合非法吸收公众存款罪中的特征之一利诱性,可以不纳入非法吸收公众存款的数额范围。

在非法吸收公众存款的案件中,往往有些借款中办理有保证、抵押等担保方式。一种观点认为有担保、抵押的借款应当属于民间借贷,而不属于非法吸收公众存款罪。

我们认为,借款包含了多种形式,有保证、抵押的只是借款中的一种形式。而非法吸收公众存款罪也是一种还本付息的行为,判断是否构成非法吸收公众存款罪不是以借款的形式是否合法,是否能够保证有效的偿还,而是是否具有“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”,是以借款人的主客观相一致的原则来判断的,而不是以被借款人的主客观行为来判断的。针对被借款人来说,其并非要有明知,也并非以采取了相应的保障措施来区分民间借贷行为和非法吸收公众存款行为。尤其是对于非法吸收公众存款罪,有一个量变到质变的过程,该犯罪意图的转化并非是被借款人,而是借款人,同时刑事评价属于整体的评价。因此,不管是何种形式的借款,针对的对象并非特定对象,构成了非法吸收公众存款罪,都应当纳入非法吸收公众存款的数额范围。通常上看,对于民间借贷是否应当纳入非法吸收公众存款的数额范围,主要看时间,如果是在非法吸收公众存款的犯罪期间,则原则上应当纳入非法吸收公众存款的数额范围内。

同理,对于向不具有放贷业务的单位借款,只要不是具有合法的借贷业务,单位借款应当与个人借款相同,也不应当具有特殊性,在非法吸收公众存款的犯罪期间,应纳入非法吸收公众存款的数额范围。

6.被法院民事裁判裁决及公证书公证的借款是否纳入犯罪数额

在有些非法吸收公众存款的案件中,有些借款已经经过法院的裁决或者经过公证机关的公证,对这些借款是否纳入非法吸收公众存款的范围,有不同的意见。

一种观点认为不应当纳入,因为一事不二理,同时避免发生裁判矛盾。一种观点认为应当纳入,因为在刑事案件没有立案之前,法院无从判定民间借贷的合法性。

我们认为,刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范,即刑法规定的是犯罪行为,而其他法律规定的都是一般违法行为。从民事审判的角度来说,被害人通过向人民法院提起民事诉讼。寻求国家法律保护自己的合法财产权利,人民法院根据查明的事实和国家法律对案件作出民事判决,保护公民合法财产权益不受侵害并无不当。其所体现的是单一债权行为在民事范畴上的评价。从刑事审判的角度来说,人民法院通过对公诉机关提起诉讼的案件进行审理,认定被告人的整体行为又侵害了国家金融管理秩序,已构成犯罪,对其定罪量刑亦无不当。这是针对一定数量的借款行为,从涉嫌非法吸收公众存款罪所具备的非法性、公开性、利诱性、社会性特征,作出刑事范畴上的评价。而且相关法律并无规定,单一债权民事行为被裁判确定为合法行为,便必然不构成犯罪,或者该行为被确定为犯罪时,就应撤销原来的民事裁定,因此民事法律关系的确定并不能消除被告人由于犯罪而应当承担的刑事责任。

非法吸收公众存款案件涉及不特定的多数人的利益,在处理上应当坚持一体化解决的原则,以防止不公平不平衡现象的发生。为此,在刑事判决书上应当载明法院裁判或者公证书公证的内容,但为避免裁判矛盾,可在列入退赔清单范围时,加以注明已退赔,并明确以息抵本后尚差的数额。以便在执行时,与刑事案件一并执行。

7.案发前已归还的数额是否纳入犯罪数额

案发前已归还是指在侦查机关立案前已归还。对于非法吸收公众存款的案件,在立案前已归还的,是否纳入犯罪数额,有两种意见。一种意见认为从安定性出发,案发前已归还的不列入犯罪数额;另一种意见认为,案发前已归还的应当纳入犯罪数额。

我们认为,第一种意见较为适当,但值得一提的是这里的归还应当是本息均已付清。如果有一样没有付清,则应当纳入犯罪数额,以在退赔时根据一体化原则,适用以息抵本的规则。

(二)非法吸收公众存款罪中主从犯的划分

在非法吸收公众存款罪的案件中,多数案件存在共同犯罪。对于此罪是否划分主从犯有不同的意见。

一种意见认为,一般以对所吸收的资金的控制人为主犯,其他人为从犯,这样比较符合实际。另一种意见认为,从目前的司法实践上看,对于主从犯的划分掌握较为严格,主要考量的因素是在共同犯罪中的作用,也就是说该作用是否是在共同犯罪中不可或缺。因此,对于非法吸收公众存款案件主从犯的划分不能以职务的高低、是否控制吸收资金来作为唯一标准。要从在共同犯罪中的地位作用等综合进行判定,如果行为积极主动,作用明显,不宜认定为从犯,但可根据各个被告人在共同犯罪中的地位作用区别量刑。

我们认为,非法吸收公众存款罪有着与其他涉众犯罪不同的特点,从宽严相济的刑事政策出发,按照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及两高一部的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定的精神,对于吸收公众存款罪的案件应当区别对待,在非法吸收公众存款罪中构成共同犯罪的原则上应分主从,但对于作用相对突出的例外。

(三)非法吸收公众存款罪的量刑问题

由于在我国民间融资一直是民营企业资金的主要来源渠道,是推动社会经济发展的重要动力,因此在划分民间融资与非法集资界限的问题上,必须以刑法谦抑的理念为指导,正确理解法律精神,合理掌握打击犯罪的尺度,努力实现严格执行法律和维护社会稳定、促进经济发展之间的有机统一。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条中规定,非法吸收或变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免于刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。为此,在司法实践中,对于向社会公众非法吸收资金用于合法生产经营的行为,多是在造成较大损失无法偿还且影响社会稳定时,才以刑法追究刑事责任。

(四)非法吸收公众存款罪中的退赔及追缴问题

2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中第五条规定,集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予以折抵本金。虽然该意见是“可以”,但在司法实践中是以“应当”来处理的。其处理的原则一般是以息抵本为前提,在此基础上,根据安定性原则,已经归还的本息不再追究,利息也不追缴,尚有本金未归还的则退赔。

在司法实践中,存在处置组织已经制定统一的资产处置方案的情况,对此,我们认为可在查明部分写明,并在本院认为部分作出认定,即所涉及的资产依照该方案统一处置。

(五)在非法吸收公众存款罪中遗漏了的犯罪数额问题

由于非法吸收公众存款的案件历时时间长,涉及人员多,侦查机关在侦查过程中难免有遗漏。对此,根据遗漏的不同情况我们认为应当区别处理。

第一,侦查机关就非法吸收公众存款案件侦查终结,移送审查甚至已经进入审理,发现有遗漏集资款项的,应当作为漏罪追诉。

第二,对人民法院已经审理判决生效的案件,发现有遗漏集资款项,如果数额较大、人数较多,影响定罪量刑的,则应当按照漏罪追诉,适用刑法第七十条的规定,撤销原判,按照所有的犯罪事实重新量刑。如果对定罪量刑影响不大的,则不宜再启动刑事审判程序,可进行民事诉讼根据刑事判决的认定按照无效处理。 

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